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關閉窗口 直銷本無罪，罪在一些直銷企業超出經營的應有邊界。權健事件，給整個行業上了生動一課，直銷牌照不應成為從事傳銷非法勾當的“合法外衣”。而立法和執法亦應反思，在法治社會，如此大面積的違法犯罪行為，為何長期未能有效遏制?
法制日報《法人》記者 彭飛
2019年的春節臨近，位于天津市武清區權健道1號的權健自然醫學科技發展有限公司異常冷清。一路之隔，過去掛著權健名頭的火療器、毛巾等周邊產品的店鋪，“權健”招牌被悄悄抹掉、遮住。而權健集團的官網新聞中心還掛著這一年來權健集團及其創始人束昱輝獲得的一系列榮譽：“2018年度中國直銷杰出企業家”“2018中國直銷風云企業”“中國直銷優秀民族品牌獎”“企業社會責任楷模獎”。
從武清火車站出來，“嚴厲打擊虛假宣傳，整治保健品市場亂象”的條幅格外引人注目，這是來自全國各地的“權健人”前來考察的重要中轉站。驅車20分鐘便可達到權健總部基地，曾經“我們努力一時，她們幸福一生”的藍底白字標語激發著每一位權健人。如今，從百度、高德電子地圖搜索“權健”二字，均未予顯示結果。在淘寶、京東等購物網站，結果也一樣。
從風光無兩到黯然離場，權健的倒臺幾乎是一夜之間。
2018年12月25日，醫學科普公眾號丁香醫生推出的《百億保健帝國權健，和它陰影下的中國家庭》，吹響權健帝國垮臺的號角。文章講述了4歲小病人周洋中斷化療，選擇權健產品導致病情惡化離開人世的悲劇，并對權健的直銷模式提出了質疑。
權健自然醫學科技發展有限公司便發布“嚴正聲明”，稱文章不實，強調權健擁有國家政府機構頒發的直銷牌照。丁香醫生迅速做出回應：“不會刪稿，對每一個字負責，歡迎來告。”
2018年12月27日，天津市委、市政府高度重視，責成市市場監管委、市衛健委和武清區等相關部門成立聯合調查組入駐權健集團展開調查。2019年1月1日，天津市公安機關依法對權健涉嫌犯罪行為立案偵查。同時，相關部門依法查處取締不符合消防安全規定的火療養生場所、開展集中打擊清理整頓保健品亂象專項行動。
2019年1月7日，束昱輝等18名犯罪嫌疑人被依法刑事拘留，對另2名犯罪嫌疑人依法取保候審。1月13日，天津市武清區人民檢察院對束昱輝等16名犯罪嫌疑人以涉嫌組織、領導傳銷活動等罪依法做出批準逮捕決定。
以權健事件為導火索，2019年1月9日，國家市場監督管理總局等13個部委局聯合發出《關于開展聯合整治“保健”市場亂象百日行動的通知》，集中整治保健食品和保健器械行業存在的虛假宣傳、虛假廣告、制售假冒偽劣產品、違規直銷和傳銷，以及以“保健”為名開展的各類違法違規行為。
在此次整治行動中，根據媒體報道，知名直銷企業華林、無限極等也被曝存在問題。河北華林酸堿平生物技術有限公司主要負責人和相關人員涉嫌組織領導傳銷活動已被警方控制;無限極承認對虛假宣傳行為查處不力等問題，并推出十條整改措施。
以上三家直銷行業的領軍企業均擁有直銷牌照，華林年銷售額高達數十億元，權健、無限極的年銷售額更是達到了上百億元，在直銷牌照的“庇護”下業績一路狂飆。若不是此次權健事件的推動，直銷行業潛在的種種亂象仍舊掩藏在巨額利潤和社會名譽的光環之下。
四川天府健康產業研究院健康經濟首席專家孟立聯分析認為：“直銷企業屢曝各類問題的主要原因還是監管缺失、政策執行不到位，比如權健經營的產品有相當數量并沒有獲得批準。除了權健自身的問題，監管不到位也難辭其咎。不能只管批，不管管。直銷行業要加強監管，并且是實實在在的監管。”
直銷與傳銷原屬同宗
直銷屬于舶來品，作為一種經營模式最早起源于美國，之后傳入歐洲、日本等世界其他國家和地區。
20世紀90年代，以美國安利、雅芳為代表的一些國外直銷企業開始進入中國市場。內資企業也緊隨其后，市場開始出現混亂。彼時傳銷與直銷并沒有今天這樣明確的法律界定，直銷活動逐漸畸變出多種形態。1996年4月，國家工商局甚至首次批準了41家傳銷企業可以開展多層次傳銷業務，并向41家多層次傳銷企業頒布了《準許多層次傳銷經營意見書》。
北京師范大學刑事法律科學研究院副教授印波告訴記者，直銷與傳銷原屬同宗，世紀八十年代末九十年代初，隨著改革開放，直銷(及團隊計酬)登陸中國，起初就被稱之為傳銷。
1998年4月，國務院發出《國務院關于禁止傳銷經營活動的通知》(國發〔1998〕10號，以下簡稱通知)，全面禁止傳銷活動。
“在《通知》發布之前，傳銷是被法律所允許的，并且從事傳銷經營的企業還經過工商行政管理機關批準登記。”北京大學著名刑法學教授陳興良在其《組織、領導傳銷活動罪：性質與界限》論文中如是道。
同年6月，對外貿易合作部、國家工商行政管理局和國內貿易局聯合下發了《關于外商投資傳銷企業轉變銷售方式有關問題的通知》，明確規定外商投資傳銷企業必須轉為經審批的“直銷”模式，即推銷人員只能將產品直接推銷給最終銷售者，且只能按自己直接銷售的產品金額計酬。
“至此，直銷與傳銷做了切割，直銷等同于單層次計酬直接銷售到終端，而多層次傳銷統一歸類為傳銷并徹底否定其合法性。”北京師范大學刑事法律科學研究院副教授印波表示。
2005年被視作是中國的直銷元年。在當年的8月10日，國務院常務會議分別通過了《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》，并分別于2005年12月1日和2005年11月1日起實施。兩部條例的出臺對直銷和傳銷做出了明確定義。
傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。
直銷則是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式。直銷企業須取得直銷經營許可證。
2009年，刑法修正案(七)首次新增組織、領導傳銷活動罪罪名。
“但并不意味著在刑法修正案(七)設立組織、領導傳銷活動罪之前，該種行為不受處罰。事實上，此前，我國行政法規就明文禁止傳銷活動，傳銷行為經由司法解釋得以暫時棲身于非法經營罪之中。但因為缺乏傳銷犯罪的獨立罪名，使其處于一種居無定所的狀態。”陳興良教授在其《組織、領導傳銷活動罪：性質與界限》論文中還寫道。
直銷和傳銷本質不同
傳銷和直銷均屬于不同的銷售模式，但在現實生活中往往被混淆。
“傳銷在形式上與直銷相似，都有多層次和團隊計酬，但在本質上有天壤之別，其中，直銷的核心目標是‘以產品為核心’建立與銷售對象的長期消費與服務關系;傳銷的核心目標則是“以產品為道具”追求與銷售對象建立一次性的投資關系;其實質則是一種消費欺詐。”中國保健協會直銷工作委員會執行主任、從事直銷研究27年的直銷問題研究專家胡遠江表示。
胡遠江還表示，通常來講，直銷從業者向目標顧客進行產品銷售時基本上100%(特別是第一次)是介紹產品和服務，而且介紹時能做到實事求是談產品的效果與公司基本情況。而傳銷從業者向目標顧客進行產品銷售時更多談的是賺錢、而少部分談及產品(特別是第一次)，并且在談產品和服務時無限夸大。因此，對于普通消費者而言，如出現第一種情況則是基本上屬于正常直銷范疇;如果是第二種情況則有可能遭遇了傳銷行為。
印波副教授同時還是北京市京都律師事務所兼職律師，并曾辦理過多起重大傳銷案。他告訴記者，直銷和傳銷的很大不同在于營銷模式和計酬模式。
直銷這種銷售方式是以顧客使用產品產生的感受為交流媒介，讓顧客自己分享、銷售，因此又被稱為客戶傳播式銷售。這種依靠口口相傳的無實體店鋪的商業模式在減少廣告宣傳成本的同時，增加了營銷者自身的消費成分。為了增加分享型銷售的利潤動力，增強分工協作所產生的效益，團隊計酬模式自然被引入了，即直銷商的酬金一部分來自于商品銷售的傭金，一部分來自于所發展團隊的銷售業績中的提成。而非法傳銷主要的獲利方式是無限制發展下線，通過千方百計擴大下線賺錢。商品交易本身并沒有帶來實際性的收益。人頭費和入門費往往比較高，在很多時候遠遠超出產品本身的費用。簡而言之，傳銷不是通過賣產品盈利，而是通過發展下線參與，通過收取下線的入門費來賺錢。
根據2013年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合出臺《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》：組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任。
北京德和衡律師事務所副主任、知名刑事辯護律師毛洪濤接受記者采訪時表示，按照《直銷管理條例》，對一般消費者而言可從以下幾個方面快速識別是否屬于合法的直銷：直銷企業應該取得直銷經營許可證，直銷員應該具有直銷員證，三是查看銷售的商品是否屬于直銷產品的范圍。
“萬變不離其宗，傳銷具有拉人頭、入門費、多層次、團隊計酬這些主要特點。如果對方要求先交錢方能取得加入資格，或者將質量低劣的商品賣出明顯不合理的高價，或者將組成人員分為多個層級，或者引誘你不斷發展他人加入，并且許以高額返利，那就很有可能涉嫌傳銷。”毛洪濤律師補充道。
知名反傳銷專家李旭在接受《法人》記者采訪時也指出，區別直銷和傳銷的方式有以下幾點：有無高額的入門費、賣產品還是賣人氣、能否自主退換貨。
李旭具體說：“直銷企業招募直銷員不以交納費用或者購買商品作為條件，而傳銷活動中，不管加入者能力水平，交錢就可入會，參與者通常要交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用;直銷的目的是以更加低廉的價格銷售優質的產品，而傳銷一般產品往往只是個道具，甚至可有可無，有的賣的是三無產品，質次價高，有的不傳產品只傳概念;直銷活動中，消費者、直銷員自購買直銷產品之日起30日內，產品未開封的，可以憑直銷企業開具的發票或者售貨憑證向直銷企業及其分支機構、所在地的服務網點或者推銷產品的直銷員辦理換貨和退貨。傳銷活動中，所謂的‘產品’或交納的入門費通常不予退還，參與者的權益無法得到保障。”
直銷企業普遍存在打擦邊球
“我干了這么多年了，從來沒見過所謂的直銷員證。”一位常年從事直銷行業的人士姚軍(化名)告訴《法人》記者，“別說我了，做了20年的也不一定有。一個直銷企業里有直銷員證的少之又少。”
而根據《直銷管理條例》規定，直銷企業應當對擬招募的直銷員進行業務培訓和考試，考試合格后由直銷企業頒發直銷員證。未取得直銷員證，任何人不得從事直銷活動。另外，直銷員向消費者推銷產品，應當出示直銷員證和推銷合同。
“直銷企業要快速發展壯大、盡可能多地接觸消費者，很多沒法完全按照直銷條例的要求去規范，可以說非常多的推銷人員沒有直銷員證。”姚軍告訴記者，“我也知道，按照直銷條例的規定，直銷員要經過系統培訓、考試，合格再頒發直銷員證，然后推銷產品的時候再向消費者出示證件和推銷合同，我覺得這個對很多直銷企業是不太現實的。”
記者登錄無限極、權健、安利、華林、康美藥業五家商務部批準的直銷企業的官網，均未發現直銷員名錄公示。這也就意味著，一般消費者很難在短時間內快速識別是否屬于有資質的直銷員。記者搜索發現，多地工商局對無直銷員證從事直銷活動的人員做出過處罰的案例。
胡遠江特別指出，直銷員證當然是直銷從業人員的身份標簽之一，但不能作為直銷與傳銷的區別標簽。因為目前直銷員證按《直銷管理條例》規定，是由直銷企業培訓發放的，如果直銷企業有涉傳行為，直銷員證則更加無法作為區別直銷、傳銷行為的有效證件了。
無直銷員證只是直銷企業問題的冰山一角。針對直銷企業的投訴長期存在，然而并沒有從根本上解決問題。早在權健和華林出事以前，百度上從2015年起便存在一個“反權健吧”的貼吧，而百度華林吧中對其“酸堿平生物技術”的質疑也一直未斷。有媒體報道，2017年直銷投訴情況，華林公司以33件投訴高居榜首，權健以16件投訴位居第二。
“直銷沒有絕對的對與錯，很多時候是被直銷員給走歪了。直銷行業有句話，人是設計進來的，每一個被拉進來的直銷員都是通過設計好的話術拉進來的。另外，公司領導層也是睜一只眼閉一只眼，每年直銷店的業績只要能上去，上面領導基本上就不管他們了。”姚軍甚至告訴記者，“我可以告訴你，幾乎沒有一個直銷企業不存在拉人頭的。”
李旭指出：“近些年，有些直銷企業為了迅速做大業績，開始引入一些團隊，名為合作，實為牌照出租。不良團隊借助直銷企業名義搞自己的一套，而直銷企業睜一只眼閉一只眼，消化了產品，也做大了業績。這就形成了不良示范效應：誰膽大，敢于招團隊，誰的業績就上得快，在直銷企業間也造成了不公平競爭。”
直銷牌照不是違法犯罪的避風港
直銷行業的違規問題不等同于傳銷，但也不乏直銷企業最終走向了傳銷犯罪之路。記者查詢發現，從《直銷管理條例》實施以來，雖然未以傳銷犯罪定性，卻因為違規問題被吊銷直銷許可證的企業也不在少數。2006年，大連珍奧成為在雅芳之后第二家、也是內資第一家拿到直銷牌照的企業，但兩個月后便因為“不實宣傳”被商務部吊銷執照。
商務部網站顯示，目前國內共有91家持有直銷牌照的直銷企業，其中內資直銷企業58家，外商投資直銷企業33家。除了本次遭到刑事立案的權健、華林兩家直銷企業，根據媒體報道，康美藥業、威海紫光科技園有限公司、天獅等直銷企業均曾卷入涉嫌傳銷的輿論旋渦。
“直銷違規并不意味著一定構成傳銷犯罪。直銷牌照，也并不是違法犯罪的保護傘。擁有直銷牌照，僅意味著直銷企業獲得了直銷經營許可，可以根據《直銷管理條例》招募直銷員從事直銷活動。如果直銷企業一味追求財富，打著直銷的幌子，實際從事傳銷違法犯罪活動，仍需要承擔相應法律責任。”北京德和衡律師事務所副主任毛洪濤表示。
記者通過裁判文書網檢索“組織、領導傳銷活動罪”發現，從2010年至今，一共有9490條案例，其中2019年11條，2018年2553條，2017年1990條，2016年1986條，2015年937條，2014年1135條，2013年243條，2012年22條，2011年8條，2010年5條。不難發現，近年來，傳銷類犯罪整體逐步呈現上升態勢。
“傳銷與直銷表面上看有很多的相似之處，很多直銷企業在設計分配方式的時候會規避法律上的一些風險。但實際經營中，直銷企業卻明著一套，暗著一套。”中國品牌研究院食品飲料行業研究員朱丹蓬表示，直銷企業普遍存在打擦邊球的心態，這也是為什么最后會演變成傳銷犯罪的原因。
其實權健卷入組織、領導傳銷罪早有前例，記者在裁判文書網看到，吉林省蛟河市人民法院的一份刑事判決書，2009年2月，被告人戴某某(皇冠經理)經徐某甲介紹加入“權健自然醫學發展有限公司人人系統”，并成為徐的下線，幾個月后，戴某某向該公司申請成立了“蛟河市權健自然醫學中心店”，被該公司任命為店長。在進行傳銷活動過程中，被告人戴某某直接或間接發展下線會員400余人，并將傳銷款匯到“天津權健自然醫學發展有限公司”，并從公司獲得提成款。然而，權健公司在這次事件中并未被追責。
“權健的行為實際上與很多直銷企業慣用的做法一樣，通過設置經銷商，切斷層級聯系，一則難以認定為傳銷罪，二則即便認定，也與經銷商進行切割。”印波律師表示，實際上，透過現象看本質認清傳銷的欺騙性，這種切割是難以成功的。經銷商存在問題，只要有證據表明兩者之間有牽連，就無法免責。
“有直銷牌照僅僅是便于開拓直銷行業，銷售直銷商品，其他沒有任何阻卻犯罪的能力。”印波律師表示。
可逐步放開團隊計酬模式
李旭認為，《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》頒布于十多年前，難以適應直銷和傳銷發展過程中的一些新變化，要加強和完善行政立法，提高可操作性。
印波指出，目前直銷行業面臨的一個重要問題是，幾乎所有獲牌的直銷企業仍然在按照團隊計酬制操作，有些通過服務補貼、促銷補貼、旅游補貼等變通手段規避對團隊計酬的禁限，有些則明目張膽地推行團隊計酬模式，其中多數還沒有受到懲處，有關部門往往采取默許態度。
“直銷相對于傳統的廠店營銷因中間環節的縮減具有經濟性，但與團隊計酬式傳銷相比是十分低效的。”印波認為，“在團隊計酬式傳銷中，個人收益與團隊業績息息相關，勢必激發團隊負責人幫助下線銷售員獲得更好的銷量和發展新人，幫助企業獲得更高的經濟效益，因此團隊計酬式傳銷對銷售業具有天然的吸引力。”
對此印波建議：“我認為從立法的角度應當雙向調整，一方面應當逐步放開多層次團隊計酬的違法規制，將其規范化處理，而非直接禁絕;另一方面，應當加大對團隊計酬行為的提前規制，例如看其有無退換貨機制，有無優質的產品，從價格法上對定價進行引導，嚴格限制其撥比率(獎金撥付率)。對直銷牌照企業應當不斷進行年審，看看其有無可能滑向不規范的傳銷行為。”
胡遠江也認為，從現行的兩個《條例》來看，“跨區域經營”“超產品范圍經營”和“多層次團隊計酬”列為違法或違規行為的基礎條款，存在一定問題，尤其在法律的普適性和與國際接軌上已經不適應今天的行業發展現狀，尤其是不能精準的界定直銷違規和傳銷犯罪，造成了直銷企業、監管部門等極度尷尬。
在胡遠江看來，直銷行業的違規經營和傳銷犯罪的核心界限在于消費欺詐。如果直銷行業的企業存在明顯的消費欺詐行為，即用產品和服務作為銷售道具來拉動一次性大額度投資的行為，則可以做出屬于傳銷行為的基本判斷。而如果直銷企業鼓勵和推動這種商業模式，則可以作為傳銷犯罪的重要判斷依據;反之，直銷企業如果是“以產品為核心”來達成目標顧客的長期消費行為，則可以判斷屬于正常直銷行為。
胡遠江建議：國際直銷行業可借鑒的經驗有兩個方面：第一，法律上對于直銷和傳銷基本概念界定的清晰，其中特別是遵循國際通用的直銷實踐，不把多層次和團隊計酬列為構成傳銷行為的核心要件;同時對于直銷和傳銷行為按照所涉問題的相關法律進行處理，而不是用一部法律解決所有問題;如出現產品問題，則用產品方面的相關法律來應對解決。第二，國際上的絕大多數國家均采取低準入門檻、高違法成本的方式進行管理，既防范行業壟斷，又防范管理腐敗。
責任編輯：彭飛