“流量”已成為互聯網經濟的生命，“攢流量”也成為了眾多互聯網企業或互聯網從業人員的頭等大事。實踐中，“攢流量”與組織、領導傳銷活動罪中的“拉人頭”行為存在一定的相似性，可能導致企業的“創新”變成犯罪。本文從“攢流量”與傳銷犯罪的行為模式、主觀故意、組織責任三個方面展開分析，試圖厘清“攢流量”創新的互聯網經濟與“拉人頭”網絡傳銷犯罪的區別。

近年來互聯網經濟在我國飛速發展，其最大的特點就是“爆發性”。所謂“爆發性”就是其發展速度驚人?；ヂ摼W經濟之所以具有驚人的“爆發性”，其核心在于“流量”，只要掌握“流量”不論是互聯網產業還是互聯網金融都可以實現迅速變現。2020年鳳凰網便有文章為“流量”網紅估值，其中一篇文章提到“李佳琦值30億，薇婭值40億”。羅永浩更表示“2021年收入目標至少100億，還準備開展專門的培訓課打造網紅主播”。再有特斯拉在中國的熱賣，華為、小米等“網紅公司”宣布造車迅速得到支持等等事件，都可以看出“流量”的價值。甚至現實中許多公司的估值主要看“流量”，比如“滴滴平臺”、“快滴平臺”、“大眾點評”、“馬蜂窩”等等。因此正確看待“流量”價值，才能準確判斷“創新”與“犯罪”。

一、“攢流量”創新與“拉人頭”犯罪的行為區別

傳銷活動往往通過推銷虛假商品、虛假服務騙取他人錢財，其商品、服務幾乎毫無價值，其經營幾乎是不可能看到光明的“死胡同”。事實上，單純就推銷模式來講，傳銷和直銷本身也極其相似，或者說很多直銷中參雜著部分傳銷，但法律不禁止的直銷或傳銷，其商品與售價必然是相當合理的對價。也就是說，不論是何種創新，“攢流量”創新必然建立在有一定價值的商品或服務的基礎上，如果完全沒有基礎，則極有可能是以創新為幌子的犯罪行為。

（一）以實體業務為依托，不存在憑空“拉人頭”行為的不構成傳銷犯罪

“攢流量”型的創新企業，其必然存在相當大基礎業務用于吸粉，現實存在的包括短視頻平臺、直播聊天室、直播帶貨平臺等業務。當然該類業務需要達到一定的條件，例如已經存在一定可持續產出能力；已經存在一定的變現能力；已經存在一定的市場認可等等。當企業或個人已經存在如此一些拳頭產品之后，即使通過一定的“拉人頭”或“人代人”、“口口相傳”等方式推廣，都不應當認為是傳銷意義上的“拉人頭”。原因非常簡單，傳銷的“拉人頭”是其獲利來源，即“人頭”才是傳銷活動真正的“商品”。傳銷活動者通過不斷增加“人頭”而獲取進一步分配的財物，其獲利本質上來源于“人頭”。而“攢流量”式創新，其通過燒資源鼓勵或獎勵“新人”加入，并對新人進行一定的“培育”，且該培育系以后期轉化變現為目標。換言之，該類創新獲利點在未來，即給未來企業帶來的產品或服務。

也就是說，傳銷活動的獲利“急于當下”，以“人頭”為其活下去的唯一資源。而“攢流量”創新以未來轉化變現為目標，并不以“人頭費”為生存資源，其獲利是以一定的產品能力于未來變現，兩者差別較大、容易區分。

（二）以產品或服務為“拉人頭”計酬，不宜認定傳銷犯罪

企業“攢流量”的目的必然是轉化變現，只有這樣企業才有存活、發展的可能性，因此企業在“攢流量”之后必然培育、推動“流量”消費。傳統傳銷與互聯網創新企業相同，都鼓勵“人頭”或“流量”消費，不同的是傳統傳銷的鼓勵消費事實上是騙取“人頭”成為新的“人頭”。換言之就是以自己的消費增加自己的收入，實質上依舊在騙。而“攢流量”創新必然以其業務為基礎提供可消費產品或服務，也就是能以轉化消費或以消費項目吸收服務費。

傳統傳銷活動只能通過不斷的付出真金白銀獲得更多的“人頭”。而“攢流量”創新企業一方面付出“酬勞”或服務獲取“流量”，另一方面通過基礎業務促使“流量消費”，其既有“付出”又有不斷的“收入”。

因此“攢流量”創新企業具備一定的“造血”和消化“泡沫”能力，其通過發展完全可以實現盈利，哪怕短期存在虧損或資本燃燒的情況。而傳統傳銷則好比“永動機”，系無源之水、無本之木，根本不可能長久留存或發展，其發展越久泡沫越大，造成的社會損失就越龐大。可見，能否自我“造血”以及消化“泡沫”也是創新與傳銷的一大區分特點。

（三）存在“流量”變現的現實能力，不宜認定傳銷犯罪

“攢流量”創新的目的始終是實現“變現”，比如短視頻平臺通過用戶、網紅、廣告實現變現；直播平臺通過網紅、代理商、工廠、直銷實現變現等等。也就是說，企業最終能夠通過基礎產品實現變現。而傳銷本身可能根本不存在任何產品或者產品本身不可能增加新的附加值進一步擴大價值，更無從談起變現或新增收入。

若企業已經具備“流量”變現的現實能力，哪怕變現能力稍弱亦不宜認定為傳銷犯罪。

二、違規傳銷與傳銷犯罪的主觀區別

事實上就模式而言，直銷與傳銷并無明顯差別，其差別的在于傳銷存在更多的商業欺詐或者詐騙，其嚴重影響社會經濟秩序，甚至部分行為構成犯罪。既然模式基本相同，直銷、傳銷、傳銷犯罪應當如何判斷？筆者認為，還是應當著眼傳銷背后的欺騙以及詐騙的本質。

（一）主觀意愿為“拉人頭”、“團隊計酬”并不必然構成傳銷犯罪

按照刑法第二百二十四條之一組織、領導傳銷活動罪、《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2013]37號）（以下簡稱《意見》），以及2005年國務院的《禁止傳銷條例》（以下簡稱《條例》）的相關精神。傳銷事實上就是“以發展下線的數量為依據計提報酬的傳銷行為（即‘拉人頭’），以發展的下線的推銷業績為依據計提報酬的傳銷行為（即‘團隊計酬’），以及騙取入門費的傳銷行為。”

事實上，《意見》以及《條例》都提到了“拉人頭”、“團隊計酬”、騙取入門費，也就是說該行為即可能違反行政法規又可能觸犯刑法。若只有“拉人頭”、“團隊計酬”不存在騙取“入門費”，則不可能構成傳銷，只能是直銷。

（二）存在欺騙性“拉人頭”、“團隊計酬”亦不必然構成傳銷犯罪

組織、領導傳銷活動罪規定在《刑法》第二百二十四條之一，而《刑法》第二百二十四條是合同詐騙罪，也就是說組織、領導傳銷活動罪本質上屬于“詐騙”，如果不存在“詐騙行為”，則不可能構成本罪。但是否意味著存在“欺詐”的“拉人頭”、“團隊計酬”就是犯罪行為呢？

根據《條例》第七條的規定：“下列行為，屬于傳銷行為：（一）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬（包括物質獎勵和其他經濟利益，下同），牟取非法利益的；

（二）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；

（三）組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。”可見，《條例》的規定并沒有把“欺騙性”排除在外。也就是說存在一定的“欺詐”牟取非法利益的行為亦在《條例》的規制范圍之內。

（三）主觀上騙取“人頭費”是傳銷犯罪的核心認定標準

結合上述對傳銷犯罪的分析，傳銷犯罪具有以下特點：一是以商品、服務推銷等經營活動為名，誘騙他人參加；二是要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式加入資格，在營利模式方面，組織者、領導者獲取利益并非來自于經營活動本身，而是以參加者為了獲得加入資格而繳納的費用（即“人頭費”）或者購買商品、服務的費用作為獲利來源，各層級中，上層級人員的計酬或返利（獲利），也來源于下層級人員的繳納費用；三是按照一定的順序組成層級，具體要求參與傳銷活動的人員在三人以上，層級在三級以上，在維系與發展組織的方式方面，上層級人員引誘、脅迫下層級參加人員繼續發展他人參加傳銷活動，各層級人員均主要以發展成員的數量作為計酬或返利依據；四是以高額回報為誘餌，對參加者進行精神乃至人身控制，誘騙甚至脅迫其成員不斷發展新成員，以斂取成員繳納的入門費；五是具有多方面的社會危害性。

對比《條例》可見，“組織者、領導者獲取利益并非來自于經營活動本身，而是以參加者為了獲得加入資格而繳納的費用（即“人頭費”）或者購買商品、服務的費用作為獲利來源，各層級中，上層級人員的計酬或返利（獲利），也來源于下層級人員的繳納費用”是傳銷犯罪與行政違法傳銷的本質區別。

綜上所述，主觀上騙取“人頭費”的，且以“人頭費”為主要收入的傳銷才可能涉嫌傳銷犯罪，否則就是一般的違規傳銷。

三、組織、領導傳銷活動與組織、領導傳銷組織的責任區別

從字面來看，組織、領導傳銷活動與組織、領導傳銷組織明顯存在區別，而在司法實踐中，兩者更應當區別開來。組織、領導傳銷活動指傳銷行為本身，組織、領導傳銷組織指傳銷活動形成的組織整體。類比黑社會性質活動與黑社會性質組織，黑社會性質活動當然指某一具體活動行為，而黑社會性質組織則指整個組織。因此，應當對組織、領導傳銷活動與組織、領導傳銷組織進行一定的區分。

（一）組織、領導傳銷組織并非刑法概念

事實上，組織、領導傳銷組織并非刑法概念，該表述也從未正式出現在我國《刑法》條文或司法解釋中，但在《刑法修正案（七）草案》中，組織、領導傳銷活動罪表述為“組織、領導傳銷組織罪”，但最終《刑法修正案（七）》將罪名表述為“組織、領導傳銷活動罪”，這確實是最合適的表述。如果本罪罪名表述為“組織、領導傳銷組織罪”，則本罪應當如“組織、領導黑社會性質組織罪”一樣，處理組織、領導者以及積極參加者，但實際上只要組織、領導傳銷三個層級以上就構成刑事犯罪，而組織、領導超過三個層級的人不一定是組織、領導者或積極參加者，如此本罪將遺漏大量違法犯罪行為不能打擊。因此組織、領導傳銷活動與組織、領導傳銷組織存在一定的區別，兩者不能同語。

（二）組織、領導傳銷組織可不構成犯罪

區分組織、領導傳銷活動與組織、領導傳銷組織后，可以類比組織、領導黑社會性質組織罪，組織、領導黑社會性質組織罪中組織、領導者需要承擔整個組織所犯之罪的責任。若將組織、領導傳銷活動等同于組織、領導傳銷組織，那么組織、領導者需要承擔全部組織所犯之罪的責任。若明確組織、領導傳銷活動構成犯罪，則組織、領導者只需承擔自己所組織、領導的部分行為責任。

因此本罪規制的僅僅是組織、領導傳銷活動的行為，并不規制組織、領導傳銷組織的責任。換言之，組織、領導傳銷組織，但沒有組織、策劃、實施具體傳銷活動，并不必然構成犯罪。

（三）組織、領導傳銷組織不宜單獨處罰

實踐中，很多“攢流量”型創新企業創立初衷并無傳銷犯罪的故意，但在某些業務涉嫌“傳銷”時，整個企業的業務活動往往被整體否定，許多企業遭遇“創業未半而中道崩殂”的窘境，以致眾多創新被扼殺在“搖籃”之中，令人扼腕。

根據以上分析，本罪并不規制組織、領導傳銷組織，只規制組織、領導傳銷活動本身，因此本罪不宜認定單位犯罪，不宜簡單認定為參與組織、領導傳銷活動的企業主要負責人犯罪，除非有證據證明企業負責人與他人合謀指揮他人組織、領導傳銷活動。

部分“攢流量”型創新企業開發正常產品或服務，但被部分社會人員操控、利用，以致企業受累，該類情況更不應當追究企業責任。例如，前段時間因“新疆棉花”事件，李寧產品大賣，部分市價2000元人民幣的李寧牌運動鞋，被炒至20000元至40000元人民幣，市場炒鞋過程與傳銷模式相似，造成了大量泡沫，嚴重影響了社會經濟的穩定與發展，完全可以用刑法規制。但是如果炒鞋行為入刑，李寧公司是否涉嫌犯罪？答案當然是否定的，李寧公司并未開展任何傳銷活動，因此不可能受到刑法規制。且公司根本無法參與發展下線、參與詐騙或參與計酬分紅。企業主要負責人只要未參與組織、領導傳銷活動，則其沒有參與“詐騙”行為、沒有參與計酬分紅，亦不應當追究其刑事責任。

綜上所述，組織、領導傳銷活動罪并不規制傳銷組織的責任，因此不能單獨追究“組織、領導傳銷組織罪”，對于未參與組織、領導傳銷活動的公司主要負責人亦不能追究其責任。

四、結語

網絡經濟逐漸成為國家經濟的重要組成部分，其發展包含眾多創新模式，保障社會經濟正常發展是刑事司法實踐的重要任務之一，刑事司法實踐應當以保護為主，打擊為輔。在對待創新經濟時，更應當體現刑法謙抑，嚴把入罪關。